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我国反垄断公益诉讼制度若干法律问题探析

发布时间:2016-12-29      文章来源:论文无忧网

        伴随着我国社会经济的发展,我国市场经济在当前环境中面临着诸多挑战,比较突出的就是不断涌现的越来越严重的各种非法垄断行为,各种非法垄断行为一方面对我国的市场竞争机制造成严重侵害,另一方面对我国社会公共利益的侵害也越演越烈,给我国社会经济造成了不可估量的损失。我国反垄断法及其司法解释对垄断行为的规制的规定不完善,并且缺乏可操作性,尤其遭受垄断行为侵害的社会公共利益没有得到有效救济,在反垄断法实施机制中行政机关的单一机制缺陷日益突出,更糟糕的是我国的反垄断公益诉讼保障机制存在立法空白,我国公益诉讼制度虽然艰难的建立了起来,但还是在很多方面存在着较大的缺陷。我国《反垄断法》第七章是有关反垄断的法律责任的规定,其中第五十条规定:经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。该法仅仅为反垄断提供了所需的实体法的法律依据,反垄断并没有自己独立的保障的诉讼程序。2012年我国通过新修改的《民事诉讼法》第五十五条规定了环境污染和消费者权益的公益诉讼,该规定被视为我国公益诉讼制度的破冰之规定,这也预示着全国上下期盼已久公益诉讼制度构建已经步入相应的轨道。笔者认为这同时为我国反垄断公益诉讼制度的构架和完善也提供了可供利用的契机和一些立法及理论上的支持。当下的中国理论界和实务界对于反垄断公益诉讼的关注和深入研究还是远远不足的,大部分人的关注重点还是在反垄断执法方面。面对我国反垄断领域的严峻现实,当下的我国对于反垄断公益诉讼制度的需求显得尤为的迫切,反垄断公益诉讼制度对我国反垄断法有效实施的保障,社会公共利益的维护,消费者维权,良好的市场竞争环境的保障等等方面来说都是有着重大影响和重大意义。因此笔者认为无论从理论角度还是现实需要等角度来说,对于反垄断公益诉讼的探讨和研究都是十分必要和重要的。
        笔者通过查阅资料、研讨、亲自进行了有关我国反垄断公益诉讼的调研收集了研究所需要的资料,再对收集到的我国现行立法、典型案例、调研访谈资料、文献资料等资料采用法学解释方法、实证分析、比较分析等方法进行研究从而获得对反垄断公益诉讼制度和我国面临的问题的深入全面的认识。文章共分为五个部分,第一部分是反垄断公益诉讼制度的概述,笔者首先对反垄断公益诉讼的相关理论进行了阐述,包括公共利益、社会公共利益、公益诉讼以及反垄断公益诉讼制度等相关理论,简要从反垄断公益制度的产生和发展角度梳理了反垄断公益诉讼制度的历史沿革进程。第二部分笔者对反垄断公益诉讼制度产生的理论基础和必要性及其可行性进行了深入细致的分析。理论基础方面包括了反垄断公益诉讼制度的法理学和经济学基础两个方面。第三部分笔者主要采用了对美国、德国和日本等几个有代表性的国家的反垄断公益诉讼制度的诸如诉讼模式,原告资格等方面的规定分析对比的方法,通过分析对比获得对我国反垄断公益诉讼制度的启示和借鉴。第四部分围绕我国反垄断公益诉讼的现状和问题展开,主要从对我国现行法律规定、典型案例分析和笔者进行的相关调研数据等方面进行分析研究。第五部分笔者对我国反垄断公益诉讼制度的构建和完善提出了若干建议,这些建议包括诉讼的模式选择、原告资格范围、诉讼证据制度、诉讼费用、反垄断公益诉讼制度案件的管辖、立案等等方面的建议。

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一、反垄断公益诉讼制度概述

(一)反垄断公益诉讼制度一般理论概述

1.社会公共利益概述

        对于社会公共利益的表述也是随着社会历史的发展进程不断发生着转变的,存在着共同利益、普遍利益、社会利益等各种不同的表述,但是它们的内涵基本是相同的。社会公共利益的含义最早是可以追溯到古希腊,如今的社会公共利益在那时还是用公共利益来表述的。关于社会公共利益的观点主要有如下几种:
        第一种有代表性的观点认为社会公共利益本质上是私人利益的总和,其代表性人物英国法学家边沁在自己的著作中认为“社会公共利益只是一种抽象, 它不过是个人利益的总和。”[1]第二种有代表性的观点是英国社会学家麦基弗提出的,他在自己的著作中认为:“作为最复杂的社群,社会当然也是建立在人们共同追求的价值和利益之上,社会的主要特征便是社会公共利益。”[2]第三种有代表性的观点认为社会公共利益是普遍利益,是一种我们追寻的抽象价值目标和最终目的。英国学者哈耶克认为,“普遍利益,乃是由那些被我们认为是法律规制的目的的东西构成的,亦即整体的抽象秩序。”[3]
        当然关于社会公共利益的观点还要很多不能一一列举但是这些观点还是比较有代表性的,美国法学家博登海默还把文明社会生活等一些概念加入进了社会公共利益的认识中。通过上述研究分析,对于社会公共利益的认识也因时代和研究角度等的不同而有所不同。因此我们对于社会公共利益的认识也应该是和我国的立法和国情相结合的。社会公共利益是一定的社会群体存在和发展所必须的,并且是能够为这些人群中的不确定多数的人认可和享有的一种共同追求的价值目标体系,该价值体还须符合文明社会生活的利益要求。

2.公益诉讼概述

        公法和私法的分类是乌尔比安在自己的著作中确立的,“公法是有关罗马国家稳定的法,私法是涉及个人利益的法”。[4]查士丁尼认为“公法是关系到罗马人的公共事务之状况的法律;私法是关系个人的法律。”[5]公益诉讼和私益诉讼的划分也是跟随公私法的划分而产生的,“前者是以保护社会公益为目的,除法律有特别规定外,凡市民都可以提起;而后者是以保护私人权益为目的,仅特定人才能提起的诉讼。[6]这里私益诉讼保护个人权益,并且能够启动诉讼程序的必须是有着直接利害关系的特定相对人;而在相对应的公益诉讼诉讼中市民均可以启动诉讼,这是由其维护社会公共利益的制度目的所决定。现代法学意义下公益诉讼是指“任何组织和个人根据法律授权,就侵犯国家利益、社会公益的行为提起诉讼,由法院依法处理违法的司法活动。”[7]这是最广泛意义上的广义公益诉讼,因为它的提起主体不但包含了公权力机关还包括了公众组织等。此外与之相对还有狭义公益公益诉讼,即只有公权力机关以国家名义才能提起的诉讼。

3.反垄断公益诉讼制度概述

        反垄断公益诉讼制度从理论上来说是公益诉讼制度的下位概念是它的一个组成部分,是它在反垄断法领域中的一个应用和体现,是与反垄断法这一实体法相匹配之程序保障,为反垄断领域内之纠纷解决提供程序救济。现代反垄断公益诉讼制度是始于美国,针对反垄断公益诉讼概念之研究也因学者研究之角度等不同而得出不同观点和认识。有一些学者认为,反垄断公益诉讼制度就是通过运用诉讼的方式来达到维护反垄断实体法所要保护的社会公共利益的一种诉讼制度或者一种手段。该种观点主要从诉讼的定纷止争功能和界定涉诉各方的权利义务关系实现立法目等角度来进行研究。也有一些学者则认为它并无太多特别之处,只是在这种诉讼中公众可以向法院提起诉讼来维护受到非法垄断行为侵害的权益。该种观点核心是认为它跟其他类型公益诉讼制度一样只是整个公益诉讼制度下一个组成部分,特殊性表现不是很明显。还有一些学者则认为它是一种有别于民事诉讼制度的一种独立的新型的诉讼制度,它是经济公益诉讼制度的一部分。它是专门性审理反垄断案件对垄断行为进行制裁的诉讼制度,严格区别于私益诉讼。经济公益诉讼制度是以经济法作为独立部门法并拥有与自身配套的程序法为前提,它是经济法程序法之组成部分,简单说就是指人民法院在审理违反经济法规定的违法行为时所适用的一种诉讼程序制度。当然对于反垄断公益诉讼看法和观点还有很多,举不胜举,因此笔者选取了比较具有代表性观点进行分析研究从而让我们能够对反垄断公益诉讼制度有相对比较全面之认识。
在对上述几种有代表性的观点进行总结之后笔者认为,我国反垄断公益诉讼在可预见的未来相当长一段时间内还无法独立成为一种新型诉讼制度,因为这是需要以经济法独立的程序法确立为前提条件,从而自身作为整个经济法程序法一个组成部分而存在。显而易见的是我国经济法的程序法的成型无论从理论还是实践来说都是有着相当长的距离,更不用说理论界和实务界对于经济法及其程序法独立性还是有很大争议性。它有着一般公益诉讼制度的特点但也有着有别于其他类型的特点。所以笔者认为反垄断公益诉讼制度是指依据法律授权拥有诉权的原告为对抗侵害或者可能侵害国家、社会公共利益或其他不特定社会公众、团体组织的利益之非法垄断行为而向法院提起诉讼法院依法审理的诉讼制度。

4.反垄断公益诉讼制度的特征

        反垄断公益诉讼制度作为公益诉讼制度一个必不可少之组成部分也有着自身独特性,它作为新型诉讼方式与传统法律诉讼法律体系及其制度相比有以下特征:
第一,反垄断公益诉讼制度具有鲜明公益性
        传统的普通诉讼制度是以私益为自己所要保护之法益,它解决单纯的私益直接受到侵害的情况,根据传统诉讼理论是要求提起诉讼的当事人一方必须与案件有直接利害关系,这是针对私益诉讼而言。反垄断公益诉讼制度所要保护法益则是公益,这里提起诉讼之主体不应再受自身利益必须受到侵害行为侵害与之有直接的利害关系这一条件之限制。反垄断公益诉讼立法目的之一就是为了保护被非法垄断行为所侵害的国家、公众、社会公共利益等。通常情况下反垄断公益诉讼中被起诉的非法垄断行为并不是直接损害提起诉讼的原告的私人利益,但是又不能认为在反垄断公益诉讼中保护社会公益和个体私益是冲突不相容的,不能因为某些原告方因为有了维护自己的私人利益的动机就不能提起反垄断公益诉讼,动机的维护私益是不能抹杀了这里的反垄断公益诉讼的公益性的,因为这种情况下提起的反垄断公益诉讼是保护了其个人私益但更为主要的诉讼目是更好的维护了遭受到损害的社会公共利益。
第二,反垄断公益诉讼制度具有预防性
         反垄断公益诉讼制度之所以要具有很好的预防性或者预期性也是由它所要规制的垄断行为的特性所决定的。垄断侵害行为在给垄断企业带来垄断地位获取巨额利润的同时会给社会经济带来无法估量的损害,侵害行为一旦发生并对整个市场市场经济秩序所造成的不良后果,往往就难以恢复,退一步说既使是可以恢复的,但是要恢复它需要付出我们难以估量的巨大的社会代价,这显然是我们不愿意发生的。这就要求我们必须在发生不可估量的巨大损失之前就要能够预防垄断侵害行为的出现,这也要求反垄断公益诉讼制度必须具备很好预防性或者预期性的重要原因。
第三,反垄断公益诉讼制度具有一些特殊的诉讼规则
        为了更好规制垄断行为和满足公众提起反垄断公益之讼及其自我救济之需要就使得反垄断公益诉讼制度必须有一些自身的特殊诉讼规则。在诉讼规则中举证责任是有特殊性,这主要是因为涉诉原被告方当事人间力量对比形成极大差距,被诉一方垄断行为实施者往往是处于绝对优势地位之大型垄断企业或者强势政府部门等,所以如果再遵循传统“谁主张,谁举证”原则那么涉诉双方当事人的力量巨大失衡问题是违背反垄断公益诉讼鼓励和支持原告提起诉讼维护社会公共利益的目的。为了调整涉诉当事人间力量对比之巨大差距从而实现实质上之公平就需要引入举证责任倒置这一规则。此外为了对诉讼中处于弱势地位的普通公众的诉权提供支持和保护还需要其他诉讼规则的规则保障,例如诉讼费用可以适当减轻或免除制度,帮助原告方取得信息等证据等等方面提供帮助。为了提高普通公众提起诉讼对抗垄断违法行为之积极性又引入了激励机制,当然这种激励包括精神方面和物质方面。
第四,反垄断公益诉讼制度未完全独立性
         至少对于我国来说反垄断公益诉讼制度总得来说还未成为一个独立的诉讼类型和领域。它既可以适用民事诉讼程序也可以适用行政诉讼程序,在实践中要决定具体适用哪一种时就要依据案件中的被告一方是损害竞争机制损害国家公益,社会公益等的行政机关或者其他公权力机关还是实施违法垄断行为的公司等企业性组织。
第五,反垄断公益诉讼制度具有国家干预性
        在反垄断公益诉讼中国家需要干预原因大概有:一方面,它的诉讼双方往往在力量对比上是有着巨大差距的,因为垄断行为的实施方往往是在市场上或自己的领域内拥有巨大优势地位的,他们也会在诉讼过程中运用他们的力量和资源来千方百计的阻止公众获取这些垄断行为实施者的信息。另一方面,公众在面对专业性和技术性相对比较高的反垄断法时往往有着很多困难,普通公众信息面不足以来应对来自着技术性和专业性方面的挑战。正是有了这些诸多的问题和困难才使得引入国家的干预有了必要,国家通过制定并实施一整套的政策进行适度干预可以让涉诉双方的极度失衡状况得到调节,最终解决诉讼争端。
第六,反垄断公益诉讼制度的起诉主体范围宽泛
        它的起诉主体范围是很广泛的这也是它的一大突出特点。笔者通过对一些国家对本国的反垄断公益诉讼制度中有关原告资格的规定的考察发现,这些具有原告资格的主体包括检察机关、反垄断执法机关、消费者协会行业协会等社会团体组织、个人等等。例如在美国就包括了检察官、州司法长、遭受垄断侵害的个人、商号、公司、联合会、获得授权的司法部长和特定的公民等。根据传统的诉讼理论,一般是要求提起诉讼的原告方当事人必须满足与案件有直接利害关系的条件,但是反垄断公益诉讼则不要求提起诉讼的原告一方具备这样的条件。即使是不满足上述条件的组织和个人也是能成为提起反垄断公益诉讼的原告,显而易见非法的垄断行为侵害的是社会公共利益但是社会公众才是最终的利益损害的承担者。

(二)反垄断公益诉讼制度的历史沿革

1.反垄断公益诉讼制度的产生

        反垄断法起源于美国第一部联邦发托拉斯法《谢尔曼法》,该法是一个典范因此也就成为后来的许多国家制定本国反垄断法时所要参考的重要蓝本。该法规定垄断行为侵害了他人经营、财产利益,人民向法院提起诉讼来维护自己的合法权益。此后它又和《克莱顿法》及《联邦贸易委员会法》形成了美国的反垄断法体系基础,其他单行法和判例对它们进行补充完备,逐渐的建立起了他们国家庞大而完善的体系。

2.反垄断公益诉讼制度的发展

        在美国《谢尔曼法》颁布后的历史进程中,世界各国也相继通过自己的研究再加上学习借鉴美国的反垄断公益诉讼的优秀成果进而建立了本国的反垄断公益诉讼制度。这其中比较有代表性有德国,法国,英国和日本等国,德国1957年《反限制竞争法》,该法一大特色就是对中小企业的保护和特殊卡特尔的豁免,德国于2005年又修改扩大了的原告资格,最终德国通过多次变革逐步形成了本国比较完善的反垄断公益诉讼制度。法国1986年《价格和竞争自由法》的特色在于它和价格管制的紧密联系,这其中的原因在于法国政府长期对价格进行管制而不是通过市场调节。团体诉讼公益诉讼制度在英国2002年的《企业法》中被首次规定。
        通过梳理反垄断公益诉讼制度萌芽产生,逐步发展,最终成熟完善之历史沿革进程我们会发现,各个国家在建立自己本国的反垄断公益诉讼制度时都是依据本国法律传统和客观实际并学习借鉴他国先进理念制度不断发展的,最终也推动着该制度完善和发展,这一切对于我国反垄断公益诉讼制度构建和完善有很大学习借鉴意义。

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二、反垄断公益诉讼制度的理论基础及其必要性和可行性

(一)反垄断公益诉讼制度的理论基础

1.权力的社会化和社会本位理论

        伴随着市场经济深入的发展,现代化社会化的大生产开始出现并逐步取代了传统的经济社会的发展方式,经济和市场的社会化也成为了必然的发展趋势,权力的社会化和社会本位的法理理念也成为了社会和经济发展的需要。“法的本位是指法的逻辑起点和立法取向,是一个价值判断。”[10]而在早期不复杂的市场经济的私法体系中确立了个人本位的原则,在这种原则下极为重视对个人自由和财产之维护,但是个人权利本位的理念是不适用于反垄断领域中对垄断行为进行规制的,我们探究垄断的出现会发现,社会化大生产过程中的市场主体总要追求自身利益的最大化与此同时它们会不断壮大形成了对其他市场主体的排他性,这种排他性的行为也就是我们说的垄断。市场主体实施非法垄断行为在给自己带来巨大利益的同时却对同处一个市场中的其他相关市场主体产生了侵害性的影响,它扰乱了市场经济发展所必须的良好的竞争环境和秩序,侵害了弱势群体的合法权益。对垄断进行规制的反垄断制度之目的不是为了某些个体的私人的权益而是为了社会公共利益这一整体的社会的利益,反垄断超越了对单纯个人私益的保护转向了对社会公众和社会公共利益之保护以及整个市场竞争机制和秩序的保障。反垄断所体现的是社会本位的理念,它注重社会的公平正义、公平交易和有序竞争,这是区别于传统个体本位理念中注重个人自由和权益的保护。我国反垄断法正是在社会本位理念指导下制定的,它重在规制非法垄断行为保障良好的市场竞争秩序,维护消费者权益和社会公共利益,为我国市场经济发展提供法律保障。为了保障反垄断的有效实施就必须建立完善的保障机制,与反垄断的“社会本位“理念吻合反垄断公益诉讼制度作为反垄断的实施保障机制一部分就这样出现了。因此可以说“社会本位”理念是反垄断公益诉讼制度得以产生和发展的理论基石。

2.诉权理论

        诉权理论主要包括权利救济以及诉的利益等相关理论。没有无的救济权利,也没有无利益的诉权。当社会公众的合法权益遭到非法行为的侵害时应该有可供受害者利用的诉讼方面的司法救济,通过司法机关的审理给予受害者相应的利益上的救济。非法垄断行为侵害的法益是社会个体以及社会公共利益,因此规制垄断的反垄断制度所要保护的法益包含众多社会主体权益的社会公共利益。对遭受非法垄断行为的社会公共利益这一权利的诉权救济就是反垄断公益诉讼制度。
        诉的利益的扩大化,依据传统诉讼理论我们会发现,因为把诉的利益范围规定为与所诉行为必须有直接的利害关系所以就造成了诉的利益的范围是十分狭窄的。权益遭到非法行为侵害的受害者仅仅只在和自己有直接利害关系的情况下才能够运用法律武器救济自己受到侵害的权益,也就是诉权的行使。这种理论是跟当时不复杂的经济利益关系纠纷涉及的主体较少双方地位实力等又相当的情况相适应的。但是伴着社会经法中社会化大生产方式的发展进而催生了垄断行为的出现,随之而来也就不断涌现出大量围绕垄断的纠纷,在围绕垄断的纠纷中往往涉及到多方主体,这中间的主体包括消费者、垄断行为实施者和中小企业,在这些主体相互之间都是存在着纠纷的,很显然这里的纠纷也与传统民事纠纷是有着很大差别的。在反垄断纠纷中非法垄断行为实施者往往是力量强大的大企业或者政府部门而受害的一方又往往是弱小的社会公众,因此他们之间是处于力量对比极大失衡的劣势状态,此外垄断违法行为的危害波及范围也是很大的,不可避免的会直接或者间接的对众多的社会公众造成侵害,这里好多的受害者往往不符合传统诉的利益中“直接利害关系”要求,因为他们常常是间接的,这就出现了一个问题,这些受到侵害的合法利益要怎么给予司法救济呢?问题的出现就会推动相应理论和制度的建构。为了保护传统诉讼无法通过诉讼进行救济的众多间接利害关系的合法权益就催生了诉的利益扩大化的理论和制度。反垄断公益诉讼下诉的利益扩大就是这种情形下应运而生的。通过诉的利益的扩大可以把社会公共利益引入近来,一般的社会公众就会获得诉讼的原告资格,这样就解决了公众因为间接性的利害关系而产生制约不能启动诉讼维护社会公益的问题。

3.政府失灵理论和法律经济分析理论

        政府失灵理论是指负责解决市场失灵造成的问题的政府却又因为自身局限和其他客观原因影响难以有效履行自己的职责出现了失灵进而导致其在宏观调控领域难以有效发挥作用也就是失灵或者失效状态。在我国的反垄断实施机制中政府的行政执法机制占有了很大的比重,但是依据相关经济学理论,政府在社会经济的管理过程中会出现失灵的状态,在政府失灵无法有效规制垄断行为时就需要借助其他机制了,因此也就出现了反垄断实施机制中的诉讼机制了,也就是通过立法给予公众反垄断诉权,这样一来社会公众提起反垄断公益诉讼可以解决因为政府失灵而产生的一系列问题。根据波斯纳的观点,非法垄断行为侵害的侵益法益往往是很多社会公众权益的聚集起来的整体的利益,但是要提起诉讼对抗非法垄断行为就需要付出巨大的成本而自己能够获得的利益往往仅限于自己的损失而不是所有受到侵害的社会公众的共同损失,也就是这里个体单独提起诉讼所付出的成本和获得的利益是差很大的。在法律经济分析看来这里提起的诉讼是没有经济效益的,也与“经济人”自身利益最大化的追求是想违背的,因此这种诉讼在经济层面来观察是没有存在的合理性。与单个个体的反垄断诉讼相比,反垄断公益诉讼中包含着“通过若干小的权利请示聚合成一个足以使诉讼成本合理大的权利请示的方法以实现诉讼的规模经济”[11]。在反垄断公益诉讼的中社会公众可以通过团体诉讼的形式将分散的个体聚集起来这样既增强了原告一方的力量又将巨大是诉讼成本分割成小小的组成部分,这样诉讼成本巨大的问题就得到了很好的解决,这也必将极大的鼓舞社会公共的诉讼的积极性。因此说反垄断公益诉讼在经济学和法律经济学是有着深厚的理论支撑的。

(二)必要性与可行性分析

1.必要性

         《反垄断法》为我国反垄断领域中存在的诸如问题提供了实体法支持和相应法律规制机制,做到了反垄断领域有法可依,为我国反垄断事业带来了翻天覆地之变化。与人们对《反垄断法》认识的深入以及对自身权益和社会公益保护意识的渐渐提高的大背景相对应的是,近些年来的实践中涌现了大量的反垄断公益维权的案件,越来越多的公民或企业或组织都希望通过有效的途径来对抗违法的垄断行为并能够有有效的救济机制来维护自身的权益和社会公共利益。面对这些诉求反垄断公益诉讼制度就是必要和必须的,但是我国反垄断的具体规定并不完善尤其在反垄断实施机制方面及其程序保障方面的规定更是不完善,根据我国《反垄断法》第十条及三十八条等规定,国务院反垄断执法机构负责反垄断执法工作,执法机关负责实施对涉嫌垄断的调查。第五十条规定了违法垄断行为实施者的民事责任。由此我们可以看出该法的实施机制主要规定了行政手段,可以说行政程序是重中之重,而这种规定本质上是排斥反垄断公益诉讼的。此外对于法律责任方面的规定更只是简单进行了原则性的民事和行政责任规定。总得来说我国的反垄断法在反垄断的实施机制、法律责任、程序保障救济等许多方面存在很大的不足。一个实体法没有相应的程序法来进行保障也会让本就不完善的实体法应有的价值大打折扣。一个自由的市场竞争机制固然离不开政府的行政行为和行政程序但是过度依赖行政行为和行政程序在我国的司法实践中也已经证明是行不通的,我国反垄断法并没有相应有关于反垄断公益诉讼制度之相关规定甚至有排斥的倾向,然而反垄断公益诉讼制度在反垄断领域中是天然应该存在的一个程序制度,这不能不说是一个重大缺陷。
         在我国反垄断法这一反垄断领域中主要法律文本中有关反垄断公益诉讼制度规定的缺失问题在我国诉讼法领域也并未得到有效的解决。在我国诉讼法规定中并无明确有关反垄断公益诉讼诉讼制度之规定。反垄断公益诉讼制度对于我国反垄断法的有效实施占据着不可或缺之地位,也是社会经济发展和公众需求之现实要求,尽管我国没有反垄断公益诉讼制度但是身处全球化的中国企业是会经常遇到国外的反垄断公益诉讼的,此外它的缺失也让遭受到非法垄断行为侵害的消费者维权显得困难重重。新的《民事诉讼法》第五十五条明确类型化规定了环境污染和消费者权益的公益诉讼,这一条文使公益诉讼制度在我国生根发芽。可喜的是我国经历了漫长的等待终于建立起了自己的公益诉讼制度,似乎也为我国长期无法有效救济的社会公共利益提供了程序制度的保障,从此结束了公益诉讼难、无法律依据的问题,对于我国诉讼制度的不断完善具有划时代的意义。但是细细研读这个得来不易的公益诉讼诉讼制度的规定我们会发现这与我们期待的应有的公益诉讼制度相比还是有比较大的差距,该条法律文本在诉讼类型和提起诉讼的原告资格等方面还是存在局限性的,这里只明确了污染环境和侵害众多消费者合法权益两种类型,对于其他类型仅仅用了一个“等”字来兜底,该条款依据法学理论中解释法学可以有明确列举式和兜底式条文两种解读,这不能不说是一大遗憾。立法者之所以只明确列举了上述两种类型,而未再明确涉及其他类型,想必也是因为认为它们近些年来出现的比较普遍,对社会公共利益的损害也比较大。殊不知违法的垄断行为在当今自由竞争的市场经济环境中出现的更为普遍对社会公共利益的损害也更大。所以说反垄断公益诉讼制度似乎更应该被明确规定在那条规定之中。面对越来越多并日益严重的侵害公民权益和社会公共利益的违法垄断行为以及人们对于对抗违法垄断行为的诉求也使得反垄断公益诉讼制度的变得必要和迫切。反垄断公益诉讼制度在我国反垄断法有效实施,社会公共利益之维护,消费者维权,良好的市场竞争环境等等方面来说都是有着重大影响和作用。

2.可行性

        在目前没有明确反垄断公益诉讼制度规定之现实条件下,要想构建完善该制度办法无非就是两条路,其一就是单独立法确立,其二就是借助现有的相关的法律来进行法律体系方面的梳理和解释并为其提供支持。单独立法构建的道路可想而知是比较困难的,困难的原因有理论上也有现实政治社会等方面这些困难其实也是同样存在于其他应该建立而为建立的制度,大抵有立法者认识、社会法治环境、社会意识形态等等问题。在比较了两条道路之后我们会发现借助现有相关法律运用相应法学理论和技术手段进行制度的构建和完善是更为合适的,显然这样就能在不破坏法治统一的前提下既能解决制度缺失问题又能减少立法上遇到的困难以及所耗费的成本。单独立法一步到位的构建反垄断公益诉讼制度固然是好的但是并不适合目前中国的立法环境,循序渐进的立法在我国无数的立法实践中被证明是更为可取的。
        在当今的中国社会环境和法治环境下建立完善反垄断公益诉讼制度是必要的也是可行的。首先新的民事诉讼法已经为我国确立起公益诉讼制度,这对于我国反垄断公益诉讼制度的构建无疑是一大利好消息,在没有对《民事诉讼法》的第五十五条的进行修改的时候,法律规范上是没有关于公益诉讼方面的依据的,当然也就没有针对反垄断公益诉讼的相关规定了。新《民事诉讼法》第五十五条明确规定的只有环境污染和消侵害众多消费者合法权益提起的公益诉讼,反垄断公益诉讼并没有包括在其中。但是在并无明文规定反垄断公益诉讼的情况之下我们是否可以利用该法条“等”字的开放性立法特点进行一些探索呢?答案是肯定的。该法条中的“等”字为我们提供了可能性。因为从立法者的初衷来说来看,可以提起的公益诉讼并不是局限于这两类,而是只要对社会公共利益造成了损害,都可以根据五十五条提起诉讼。这也就是“等”字的题中之义。依照法学解释规则和方法我们可以有这样的认识:只要是与污染环境,或者侵害众多消费者权益等损害社会公共利益的行为,或者与这些行为相当的行为也是可以适用这条法律条文的,这在法学的认识论和解释学上都是有理论支持也是行得通的,通过笔者在文章第一部分所阐述社会公共利益,公益诉讼等的相关理论知识再以及联系反垄断公益诉讼制度的公益性阐述,我们不难发现它们所涉及的社会公共利益是相同的。立法者之所以明确规定了环境污染和侵害众多消费者合法权益两种类型,而未再明确涉及其他类型想必也是因为认为环境污染和侵害众多消费者合法权益近些年来出现的比较普遍,对社会公共利益的损害也比较大。殊不知违法的垄断行为在当今自由竞争的市场经济环境中出现的更为普遍对社会公共利益的损害也更大,通过笔者上文中有关反垄断公益诉讼制度的公益性等方面理论的研究和阐述,显然反垄断公益诉讼制度也是符合新《民事诉讼法》第五十五条中类型之规定的。
        国外成功经验以及国内有益尝试都为我国反垄断公益诉讼制度之建立及完善提供了必要支持。首先国外许多国家都有着可供我国利用的成功经验,笔者在下文中有专门的关于国外反垄断公益诉讼制度的研究和分析。此外,尽管我国还没有甚至公益诉讼制度也仅仅是刚刚建立不久,但是司法实践中却已经累积了十分丰富的相关案例,令人遗憾的是有无数反垄断公益诉讼尝试因为没有相应法律规定支持,而并未进入诉讼程序,但是这些案例的不断出现本身就引起了全社会的广泛关注,有的甚至引起了学术界和司法界的广泛探讨和研究,最终甚至对相关规定的健全和完善起到至关重要之影响。所有的这一切无不为我国反垄断公益诉讼制度的构建积聚了宝贵的经验,也提供了现实可行的支撑。

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三、国外反垄断公益诉讼制度的介绍以及对我国的启示

(一)美国的反垄断公益诉讼制度的介绍

1.美国反垄断公益诉讼制度的模式

        美国采用了集团诉讼模式。它是在17世纪英国衡平法院的“息诉状”中最先被建立,随后美国又对它进行了完善和发展,发展过程中他们对具体规定修改三次,到如今就形成了一种在世界上很有代表的诉讼模式。美国采用的集团诉讼模式具有开放性的特点,因此许多国家(例如加拿大、瑞典)都将该模式作为自己国家重要的制度蓝本。美国学者Mary•Kay•Kan认为:“集团诉讼是允许一人或者几人代表她们自己或者那些声称受到同样侵害或者是以同样的方式被侵害的其他人起诉或被诉的制度。”[12]
 2.美国反垄断公益诉讼原告资格制度
        “根据美国反垄断公益诉讼认定原告的“利益范围标准”,只要申诉人能够主张受损害的利益处于法律规定或调整的利益范围之内,并不要求其利益属法律特别规定的权利。”[13]美国有关原告资格的法律规定主要有美国《谢尔曼法》第四条规定第七条、第八条规定和《克莱顿法》第四条、第十五条。此外根据1962 年《反托拉斯民事诉讼程序法》规定,为了保护公共利益被授权的司法部长和特定的公民也具有原告资格可以提起相应的诉讼。概括起来有检察官、州司法长、遭受垄断侵害的个人、商号、公司、联合会、获得授权的司法部长和特定的公民等等主体,美国反垄断公益诉讼诉权主体具有多元化之显著特点。

3.美国反垄断公益诉讼的证据制度

        美国设立了证据开示制度,它被用来来解决反垄断诉讼中私人由于自身力量弱小、获取资源能力有限等问题而导致靠自己获取需要的证据显得困难重重之难题。依据该制度,作为诉讼当事人的原告和被告双方在审判前都可以向对方提出出请求他们出示自己所掌握的证据材料的要求,并且规定出现对方不向己方提供证据或私下破坏证据的情况那么该方当事人就须受到相应的处罚,该处罚最严厉的可以处以5年监禁的处罚。因此在该制度下原告一方即使在起诉前还未收集到自己有利和能够证明对方存在垄断行为并侵害了自己合法权益的证据的情况之下也是可以先提起诉讼的,在这种制度下诉讼双方将会能够获取许多可能有助于自己和证明对方垄断行为的相关证据材料。该制度很明显是为私人原告一方提供了很有倾向性的照顾,而这大大会减轻普通公众的证据方面的困难程度也就对会对他们的维权积极性有很大的刺激性作用。但是事物总是有两面性,比较突出的弊端就是涉及商业秘密的案件中的恶意诉讼泄露秘密也肯能导致恶意诉讼的大量出现。

4.美国反垄断公益诉讼的诉讼激励机制制度

        三倍损害赔偿制度首创于美国,该制度对实施了非法垄断行为的行为人制定了巨大的处罚规定从而对可能的非法垄断行为实施者产生威慑作用同时又对遭受损失的受害者对抗侵害者有强烈的刺激和激励作用。《克莱顿法》第四条中明确了“强制性的三倍损害赔偿制度”[14]在这里的赔偿数额包括损害额之三倍、诉讼费用以及诉讼中所产生的合理律师费用。
        单边诉讼费用规则,依据该规则诉讼费用的承担是跟诉讼中获得诉讼胜利的是哪一方,如果受到侵害的原告当事人在诉讼中获胜,那么作为被告方的当事人不但要负担其应当负担的诉费还要负担原告当事人的诉费,但是如果胜诉的是实施垄断行为的一方,那么因诉讼产生的各自的诉讼费用由诉讼双方自己承担应该承担的那一部分。这种诉讼费用方面的偏向性保护很明显会让受害方因害怕因诉讼所产生的诉讼费用负担的顾虑打消很多,刺激他们的诉讼意识从而积极地追究实施垄断违法行为一方的责任。

(二)日本的反垄断公益诉讼制度的介绍

1.日本反垄断公益诉讼制度的模式

        日本选定当事人诉讼模式。“选定当事人诉讼,是指基于共同的利益,多数人共同起诉或应诉时,把诉讼委托给其中一人或数人并由他们作为当事人。”[15]在该模式下当事人的人数是没有上下限(两个人都可以)但是必须是确定的多数人。具有共同利益的人选举他们的诉讼中的当事人,该当事人在诉讼中经过其他所有人的授权后就可以在诉讼中代表自己及全体行使诉讼中其所具有的的权利,最终法院宣判的判决是否对自己产生效力取决于是否授权予当事人代表自己行使诉权。

2.日本反垄断公益诉讼制度的原告资格制度

        根据日本《反垄断法》,他们国家能提起诉讼的原告有公正交易委员会、以通产省为代表的其他政府官厅和事业者。此外他们还对私人提起诉讼设定了特别严苛适用条件从而造成事实上私人只有虚假的诉权并不能够真正提起诉讼。

3.日本反垄断公益诉讼制度的证据制度

        日本设立了公正交易委员会的证据援助制度,依据日本的法律规定当事人在向法院请求赔偿提起诉讼之前,应当准备充分的证据资料。为了解决提起诉讼的当事人在反垄断案件中证据采集的巨大困难,日本设立了公正交易委员会专门帮助当事人提供证据。在该制度下当事人先向公正交易委员会申请,然后公正交易委员会根据申请对于符合条件的提供援助,帮助申请者搜集诉讼中需要的证据资料并为他们提出赔偿意见。在诉讼中公正交易委员会提出的赔偿意见有极强的说服性、该制度在证据采集程序上大大减轻了当事人的负担并且提高了胜诉的机率。

4.日本反垄断公益诉讼制度的诉讼激励机制制度

        根据日本的反垄断法的规定公正交易委员会是该国的反垄断主管机关,拥有参与私人禁令救济的权力。日本《反垄断法》第 88条规定公正交易委员会应该依据原告要求提出包括提供其所掌握的证据资料和对对具体法律适用的建议等。作为专家型的反垄断执法机关的公正交易委员会可以凭借拥有的丰富的适用反垄断法的经验,丰富的专业知识和掌握的丰富的有力的证据资料向原告提供意见,公正贸易委员会凭借自己的地位和收集掌握的证据资料而提出的意见对判断被告方实施垄断违法行为是否限制了市场正当竞争是具有很强的说服力,也直接影响着反垄断诉讼的诉讼进程,作为官方的反垄断主管机关的帮助制度毫无疑问会给遭受垄断行为侵害的原告一方提供帮助和信心,也增强了原告的的胜诉的能力和可能性,对原告方的诉讼维权提供了强大的激励作用。
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